Ante el importante eco que en los medios de comunicación ha tenido la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea del pasado 21 de diciembre de 2016, en los asutos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, sobre retroactividad al inicio de los contratos de préstamo de los efectos de la devolución de intereses en los casos de nulidad de cláusulas suelo, tumbando la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que la limitaba –injustificadamente- al 9 de mayo del 2013, el Gobierno ha actuado de forma urgente y, como ocurre con estos casos, de forma absolutamente improvisada y desbordado por los acontecimientos, por más que haya obtenido el beneplácito de otros partidos. Cuando se recurre a la técnica legislativa del Decreto-Ley es por razones urgentes que impiden la tramitación de ley ordinaria, y la urgencia no la da la Sentencia ahora del TSJUE, sino que España ha venido incumpliendo de forma sistemática a nuestro juicio la legislación europea sobre protección del consumidor y usuario, como pone de manifiesto que España tiene aperturados expedientes sancionadores por no adaptar su legislación a la protección del consumidor.
Que en este País hayan tenido que ser los jueces con esfuerzo y dedicación, incluso especializándose, los que hayan tenido que proteger al consumidor y usuario respecto de la abusividad de las cláusulas suelo dice muy poco del legislador español, que consciente del montante económico que se deriva de esta y otras medidas declaro beneficio a las entidades bancarias, ha ido encogiéndose de hombros esperando que amainase el temporal .
Cuando en el 2013 el Tribunal Supremo, luego de interpretar ya otra Sentencia del TSJUE que estableció la nulidad de las cláusulas-suelo no por no superar el control de transparencia material, en una sentencia larga y técnicamente compleja, pero que no dejó claras las consecuencias de retroactividad o no, fomentó que unos jueces establecieran la retroactividad al inicio del contrato y otros a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, esto es al 9 de mayo del 2013, produciéndose así de facto una diferencia de trato judicial de unos demandantes sobre otros.
Retroactivo
Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo, ejerciendo más una labor político-económica que jurídica, quiso zanjar la cuestión pretendiendo que la nulidad de la cláusula no tendría efectos retroactivos más allá del 9 de mayo del 2013, apelando, entre otros motivos, a que “causaría grave trastorno al orden público económico”, mismo argumento que ya utilizó el Tribunal Constitucional cuando, al anular las tasas judiciales, también negó la retroactividad de su Sentencia.
Y claro, cuando el tema ha llegado al Tribunal Superior de Justicia de la UE, otra vez ha tenido que dar un tirón de orejas al Gobierno Español y a nuestro Tribunal Supremo, insistiendo en una cuestión de pura técnica jurídica: la cláusula nula por abusiva se tiene por no puesta y lógicamente debe retrotraer sus efectos al inicio del contrato, causa o no cause perjuicio al orden público económico que además no es tal, pues el perjuicio es a las entidades bancarias directamente, y solo indirectamente al orden público por no haberse hecho bien las cosas en su dia, y eso ya lo establecía numerosa jurisprudencia española incluso antigua, en la que se basaron algunas Audiencias Provinciales que no estaban de acuerdo en limitar la retroactividad al 9 de mayo del 2013.
A partir de que el Euribor bajó mucho en la época de la crisis, el asunto de las cláusulas suelo se trató ya por todos los operadores jurídicos, pero el ejecutivo y legislativo español, han venido haciendo dejación de sus obligaciones de protección al consumidor y usuario dejando pasar el tiempo confiando en que el asunto se agotaría sin alcanzar demasiada relevancia.
Ni el Banco de España, ni la Comisión del Mercado de Valores ni ninguno de los Organos reguladores en España pusieron freno y orden a esta cuestión que ahora, claro está, se ha ido del control, y ahora que el consumidor y usuario está mucho más informado, bastante molesto y que ya no tiene miedo a reclamar, es cuando de forma urgente, se legisla con un Decreto-ley que, con todo respecto, a nuestro juicio llega muy tarde y mal.
En efecto, si atendemos a la motivación del mismo, ya se dice que lo que se pretende –y lo dice sin pudor- es “evitar que se produzca un aumento de los litigios”, es decir, para que no sean otra vez los jueces los que tengan que proteger al consumidor, y se admite que los Estados miembros son responsables de garantizar que sus derechos sean protegidos de manera efectiva en cada caso (¿Por qué ahora sí y antes no?).
Decepción mayor
Si analizamos el contenido del Real – Decreto –ley, la decepción –tampoco los operadores jurídicos esperábamos mucho más- no puede ser mayor. En primer lugar, se instaura un mecanismo de “reclamación previa” ante los bancos, preceptivo para éstos y voluntario para los consumidores. Esas reclamaciones previas ya las habíamos utilizado casi todos los letrados previo al ejercicio de acciones legales sin ningún éxito en el 99 por 100 de los casos. Pero es que en esta norma se permite a la entidad denegar la petición si considera que no es procedente, bastando para ello comunicar “las razones en que motiva su decisión”, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial. Por tanto, basta a la entidad decir –como ya ocurría- que el consumidor no tiene derecho para que esa reclamación no tenga ningún efecto, es decir, queda a la unilateral consideración de la entidad decidir si el consumidor tiene o no derecho, no se establece ningún órgano u organismo que lo determine.
Así pues, volvemos al punto de partida, esto será bueno para las entidades que quieran cumplir –y de hecho algunas ya venían cumpliendo- ganando un poco de tiempo para intentar negociar con los prestatarios acuerdos, pero servirá incluso de excusa a aquellas que estaban denegando sistemáticamente el reconocer la nulidad de sus cláusulas suelo. Sin necesidad de citar a ninguna, en los Juzgados españoles ya saben sobradamente, las entidades que han mostrado su voluntad de acuerdo y negociación y las que no, que todo lo recurren incluso las costas impuestas en sentencias firmes.
Es cierto que en la disposición final tercera se habilita al Gobierno para crear un órgano de seguimiento, control y evaluación de las reclamaciones, pero un órgano sin competencias sancionadoras está condenado a la misma eficacia que los órganos reguladores que ya han fracasado en el control de la abusividad de las cláusulas suelo años atrás.
Por otra parte, esa reclamación previa que cita el Real Decreto, otorga tres meses a la entidad para pronunciarse pero a contar “desde la efectiva adopción de las medidas necesarias o haya transcurrido un mes sin que la entidad haya puesto en marcha el mecanismo..”, por lo que como mínimo serán cuatro meses de interrupción de las acciones legales, porque lo que sí pone muy claramente la norma, es que la mera reclamación previa interrumpe las acciones judiciales ya iniciadas o impide las nuevas.
Así las cosas, el Real Decreto incluso se atreve a establecer el régimen de costas en los procesos judiciales, cuando tal régimen ya está establecido en la ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, intentado hacer u guiño a los bancos que se allanen a las demandas.
Ni un renglón por cierto también a la Sentencia de Tribunal Supremo que, también en aplicación de la normativa europea de protección de consumidores y usuarios, considera abusiva la cláusula de imposición al prestatario de todos los gastos de las escrituras de préstamo hipotecario, cuando algunos esperábamos alguna regulación al respecto.
En suma, a nuestro juicio profunda decepción del Real Decreto ley y nos atrevemos a aventurar que con el mismo, no se calmarán los expedientes sancionadores que ya sufre España por no adaptar la legislación de protección de consumidores a la legislación comunitaria europea ni creemos que se solucionarán los problemas. Conseguirán un embudo de miles de reclamaciones, después se dará una nueva norma ampliando el plazo probablemente, pero será dilatar y dilatar el problema. Se necesita una LEY valiente, protectora y plenamente acorde con la legislación protectora de los consumidores, y una banca que asuma de una vez por todas lo que se ha hecho mal, como ya han hecho algunas entidades.
*Abogado.
